Resumo
O presente trabalho versa sobre a gênese da norma jurídica sob a perspectiva filosófica, de forma a demonstrar que os princípios e as leis sempre decorreram do valor da moralidade, ainda que mutante conforme determinada sociedade e em determinada época. Trata-se de uma visão distanciada do positivismo exacerbado que tem prejudicado a percepção social sobre o que realmente seja o direito. O estudo em tela foi feito com base em silogismos sobre a propriedade linguística e o requestionamento de posições doutrinárias a respeito de termos que, inclusive, são consagrados no âmbito jurídico.
Palavras-chave: Norma. Moralidade. Lei. Princípio. Positivismo exacerbado.
Abstract
This work deals with the genesis of the legal norm from a philosophical perspective, in order to demonstrate that the principles and laws have always resulted from the value of morality, even if it changes according to a given society and at a given time. It is a distant view of the exacerbated positivism that has harmed the social perception of what the right really is. The study in question was based on syllogisms about linguistic property and the requesting of doctrinal positions regarding terms that are even enshrined in the legal sphere.
Keywords: Standard. Morality. Law. Principle. Exacerbated positivism.
Introdução
O fato de o sol ser quente, de determinado ser humano estar com vida e de sermos considerados animais racionais estão entre os muitos exemplos de percepções que não admitem excepcionalidades, são constatações imutáveis; sim, porque no dia em que o sol não for mais quente ele deixará de ser sol, da mesma forma em que o ser humano não tiver mais vida, logo, ele estará morto, bem como no instante em que permanentemente não tivermos mais a posse e o uso da razão seremos irracionais, em outras palavras, são constatações obvias, e de certa forma irrefutáveis, no contexto original de objetividade em que são propostas.
Trata-se de um procedimento descritivo da realidade, em que são observados acontecimentos sem que antecedentemente tenha ocorrido qualquer ato mandamental humano, ainda que metafisicamente concebido, apesar de impossível. Afinal, segundo as teorias não-humianas (David Hume) sobre as leis da natureza:
"... tudo aquilo que não é empiricamente acessível é metafisica especulativa e, como tal, deve ser rejeitada" (Castro, p. 3, 2013).
Para que se consiga compreender melhor, consideremos o que ocorre quando um órgão seleciona pessoas mediante concurso público para integrarem a Administração. O que querem são os candidatos que se adequem as exigências do Estado, ou seja, o órgão quer mudar uma realidade para adequação ao interesse público.
Já quando um agente público recebe uma ordem de seu superior hierárquico, para fazer uma contagem de quantos servidores tem direito a um determinado benefício instituído por lei, neste momento, há uma direção de adequação inversa a da anterior, há uma descrição da realidade, ao passo que no caso anterior há uma modificação da realidade de acordo com os interesses do Estado.
Então, aquilo que comumente chamamos de lei, que concede e reconhece direitos, mas também impõe deveres e obrigações, na verdade, é um instrumento modificador da realidade, e não é uma descrição da realidade.
As condutas sociais sempre precisaram ser reguladas para que não ocorresse confusão entre os diferentes interesses coexistentes no Estado. Basicamente, houve a necessidade de que o interesse do soberano fosse elevado como mais importante do que os demais em busca da paz e ordem, pouco importando quem detivesse a titulação de soberano, ideário este que se encontra pautado desde o contrato social.
Segundo Rocha (2008), embora haja larga divergência quanto a gênese e características do contrato social, os três grandes pensadores modernistas de índole política – Hobbes, Locke e Rousseau – foram uníssonos ao afirmarem as bases contratualistas do Estado.
Enquanto Hobbes via, numa sociedade primitiva, o caos e a desordem a reinar, impondo-se a cristalização de um poder supremo, detentor de autoridade absoluta, para conter os excessos de liberdade, excesso estes que ele considerava a origem de todos os males da humanidade.
Locke, contrariamente ao princípio hobbesiano da necessidade de um comando coativo e disciplinador do povo, fincava seus alicerces argumentativos no uso exclusivo da lógica, em completa harmonia com o direito natural, porque sendo os homens certamente livres, por vontade divina, não se poderiam sujeitar a tirania de outrem, e como a garantia dos seus bens, estes homens estabeleceram, na sala de parto da civilização, um contrato, sob os auspícios da lei da natureza, justificada pela razão.
Para Rousseau, o homem, embora nasça livre, vive perenemente coibido em sua liberdade absoluta, genérica e inespecífica, enquanto estiver socialmente integrado e condicionado a um governo, ainda que legitimado pela sociedade a que pertença e que o constituiu – L’ homme est né libre, et partout il est dans les fers.
O cerceamento da irrestrita liberdade individual, porém, é amplamente justificado por Rousseau, quando sustenta que ele se presta ao benefício da coletividade. A legislação em prol do bem-comum faz emergir um outro tipo de liberdade entre todos – a liberdade positiva. Desse modo e pela fórmula do seu Contrato Social, ele busca igualar os homens, em sua essência, pelo implemento de Leis ideais, adaptando-os em uma equação para estabelecimento desta liberdade positiva, subordinada tão-só ao interesse publico manifestado pela segurança civil, conquistada em face do esforço de todos, cidadãos em comunhão com os seus ideais, manifestos num corpo legiferante, são os que vão construir a soberania, como força suprema.
Aliás, os princípios constitucionalizados, insertos nas cartas políticas dos diferentes povos de índole democrática, no sentido de que todo o poder emana do povo e de que também todos são iguais perante a lei, tem suas elucubrações rousseaunianas.
Entretanto, no que tange aos desejos do povo, Rousseau entende que a multidão não sabe especificar o que deseja nem reconhece de plano o que lhe é conveniente. Consequentemente, necessita a massa humana ignorante de um corpo legislador, com função exclusiva, capaz de detectar, por inspiração divina e mercê de uma inteligência superior, o interesse comum pela vontade geral, que não se confunde com o somatório das vontades individualizadas, somatório este que não corresponde a noção correta de bem-comum.
Alguma semelhança com os tempos atuais, em nosso Estado brasileiro? Até a proteção de Deus é invocada no preambulo da Constituição Federal (Brasil, 1988):
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus (grifo nosso), a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ”
Nesse sentido, pelo fato de as necessidades e culturas se modificarem na relação tempo-espaço e de o legislador não conseguir prever todas as hipóteses em que a conduta social deva ser regulada, em busca do tão almejado bem-estar social, ou seja, de o legislador não conseguir realizar uma modificação da realidade de acordo com os interesses do Estado e isso ocorrer de forma incompleta, logo, o correto é chamarmos de REGRA aquilo que tanto conhecemos como LEI, pelo simples fato da admissibilidade de EXCEÇÕES.
Segundo o Código Penal Brasileiro, no seu art. 121, consta que matar alguém é crime, eis aí uma regra que pode ser relativizada, no caso de se verificar que o fato da morte de uma pessoa tenha se dado na circunstancia de legítima defesa, a luz do art. 23, inciso II, do mesmo Código Penal.
Enfim, nosso direito não é legislado, mas sim regrado, do contrário o “legislador” apenas descreveria a realidade, sem a mínima possibilidade de modificá-la; a lei, que não pode ser confundida com teoria ou paradigma, é algo imutável pelo seu caráter absoluto, porque à luz da propriedade linguística e sem a influência do positivismo exacerbado, no dia em que o sol não for mais quente ele será qualquer outra coisa, menos sol.
A tipologia normativa
Antes de versar sobre os tipos normativos, é importante que se conceitue acerca da norma. Para tanto, faz-se necessário citar as lições de Gomes (2005):
“... o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dwokin). Quando duas regras colidem, fala-se em “conflito”, ao caso concreto uma só será aplicável, pois uma afasta a aplicação da outra. O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc... Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico, ou parte dele. Seu aspectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles podem haver “colisão”, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como “mandados de otimização” que (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos, às vezes concomitantemente dois ou mais deles.”
E conforme a especificação conceitual de Amaral Júnior (1993, p. 27) sobre as distinções entre princípios e regras, tem-se os seguintes ensinamentos:
“Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e consequências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente.”
Apurando o conceito sobre os princípios, para um posterior silogismo, recorre-se aos seguintes ensinamentos:
“Princípios são ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se, segundo Sundfeld (1995, p.18).”
E conforme ainda as lições de Bertoncini (2002, p.33-34) é importante trazer a lume as três fases históricas por qual passou o princípio, até ganhar o aspecto normativo que hoje conhecemos, eis que nas duas primeiras fases não se conferia aos princípios a natureza de norma jurídica; isto só veio a ocorrer na fase pós-positivista.
A primeira fase principiológica foi a jus naturalista, num momento inicial, correspondente à Idade Antiga e Média, cuja essência era metafísica e abstrata, em razão de o Direito Natural estar fortemente vinculado à vontade divina. A igreja e o Estado eram praticamente uma coisa só, pela relação que mantinham, e, consequentemente, não haveria como a sociedade não ser influenciada senão pelos dogmas religiosos.
As mudanças no jus naturalismo começaram a ocorrer na Idade Moderna, abrindo posição para a segunda fase histórica dos princípios, em razão dos ideários iluministas, que passaram a ser a nova vertente daquele primeiro princípio, influenciado pela Revolução Gloriosa, na Inglaterra, em 1689; pela Independência dos Estados Unidos, em 1776; e a Revolução Francesa, em 1789.
Percebe-se que essas revoluções libertárias do século XIX, se deram a partir de um estrondoso fundo emocional, em razão das atrocidades à luz do castigo divino, o outro lado da moeda do jus naturalismo. Aliás, acredita-se que o dogma foi rejeitado não só pelas contradições provocadas pelas mentes pensantes da época, mas sim, também, pela reação do Estado-Igreja contra estas, que exemplarmente eram exterminadas pela santa fogueira, antes que pudessem contaminar os fiéis.
O que ocorreu? O jus naturalismo foi vencido na sua fração indesejada, entretanto, conservado e positivado na concepção dos direitos naturais do homem, mas admitido pela razão.
Este pensamento coaduna-se com o de Barroso (2008, p. 321):
“O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, a sua superação. No início do século XIX, os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a conservação.”
Afastou-se, então, a perigosa abstração metafísica e dogmática, e positivou-se os princípios dos direitos naturais, em outras palavras, o Direito fora reduzido pela subsunção do fato à regra preexistente, num processo lógico-formal, mas desprovido de qualquer carga axiológica; aquilo que era princípio transformou-se numa regra. E novamente faz-se necessário expor as lições de Barroso (2008, p. 322-323):
“O positivismo jurídico foi a importação do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca das questões como legitimidade e justiça.”
E não demorou muito para perceber que a doutrina jus positivista era algo fadado ao insucesso, em razão de não ter reconhecido a relevância jurídica dos princípios, portanto, dando-lhes apenas a condição de normas simbólicas.
Nesse sentido, quando uma norma-regra se comporta dessa forma, logo, afasta-se da ideologia social e a sua aplicação acaba se dando distante dos valores por ela aceitos e fomentados, transforma-se num dogma impositivo a mercê de seres autoritários, que desvirtuaram o sentido da norma a seu favor. Basta lembrar dos vícios do pensamento jus positivista que serviram de base para a Segunda Guerra Mundial e para os horrores do holocausto. Houve uma completa atenção à ordem legal da época, desprovida de respaldo social, humanidade e comprometimento com os valores de justiça.
Com a queda do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, na segunda metade do século XX, houve a necessidade de uma ordem jurídica comprometida com a proteção humana, nas suas dimensões político-individual e social. A partir daí, verifica-se a terceira fase histórica dos princípios, o pós-positivismo, fase esta que encontramos contemporaneamente com o reaparecimento dos princípios gerais de direito, que passam a ser o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico e a dispor de força normativa com hierarquia constitucional.
Sobre isso, Bonavides (2009, p. 264) ensina:
“A terceira, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.”
A gênese dos princípios
A proposta de questionar a origem dos princípios normativos tem total relevância neste estudo, porque é necessário reforçar que estes princípios independem de positivação, por mais que os vejamos grafados nos textos ‘legais’, ou melhor, da Constituição e das regras infraconstitucionais.
Os princípios são antecedentes, até mesmo, à percepção daqueles que produzem as regras, o parlamento e o Chefe de Governo que, ao mesmo tempo, na República Federativa do Brasil, é também o Chefe de Estado.
Esses princípios só são mais perceptíveis, quando determinada regra é requestionada em sede do Judiciário, Poder este que busca interpretar os fenômenos sociais, ditos casos concretos, para saber qual regra é a mais adequada para aplicar e, mesmo assim, ainda que a tal regra exista, caso ela não esteja compatível com os princípios constitucionais, não será aplicada.
Mas e se não houvesse regra diante do caso concreto? Os princípios serviriam exatamente para auxiliar o magistrado na análise processual e julgamento de determinado caso concreto. E isso se deve ao fato de os princípios evidenciarem o relevo moral de uma sociedade, pois são sinônimos dos fins a serem perseguidos pelo Direito, bem como dos bens sociais mais importantes a serem protegidos.
De acordo com os argumentos até então apresentados aqui, os princípios são a representação de valores sobre as necessidades e culturas, sempre à luz da moralidade, dedução esta decorrente, também, das lições de Barroso (2008, p. 326):
“O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação de poderes e o Estado democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça.”
A fase pós-positivista, no cenário brasileiro, teve como advento a abertura política, por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988, Lei Fundamental esta que possui um elenco de princípios expressos e implícitos, decorrentes de valores humanístico-sociais, cuja essência é a preservação da dignidade da pessoa humana e a declaração de que o poder pertence ao povo, ainda que a característica democrática brasileira seja semidireta ou mista, significando dizer que embora do povo se emane todo o poder, este será exercido por meio de representantes eleitos pelo voto eletivo popular, conforme o art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988):
“... Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Mas não é somente por meio do voto que se evidencia o ‘poder’ do povo; este é verificado por meio de outros instrumentos, como o referendo, o plebiscito, a fiscalização popular da administração pública, a ação judicial popular, a iniciativa popular de lei, etc... tanto poder que, na prática, só pode ser exercido nos limites da Constituição e pelo discricionarismo dos Poderes Constituídos – Executivo, Legislativo e Judiciário.
E é justamente esse discricionarismo que preocupa, eis que a efetividade do poder do povo depende do juízo de conveniência e oportunidade dos produtores de regras, os representantes eleitos; preocupa porque essas regras devem estar de acordo com os anseios sociais, com as necessidades e culturas, sempre à luz da moralidade, uma vez que o Estado de Direito é o Democrático.
Democracia, do Grego, significa demo = povo e cracia = poder, assim, se o poder é do povo, logo a administração, que é pública, é para o povo, porque não deve existir outro interesse a ser satisfeito que não o do povo, ainda que sob a justificativa de melhorar o bem-estar dos servidores públicos e a estrutura de atendimento aos seus destinatários, justificativa esta que, entretanto, não se coaduna com o cenário de caos e pobreza em que povo vive atualmente.
Por esta razão é que algumas leis não pegam ou são questionadas e derrubadas, sob o fundamento de inconstitucionalidade, em sede do Poder Judiciário. Afinal, nem tudo que é ‘legal’ é democraticamente moral.
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